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Poder de mercado III: ¿Cuál es la normativa que busca evitarlo?

Ricardo Raineri

Escrito por Ricardo Raineri Ph.D Universidad de Minnesota, EE.UU.

En Chile, las principales instituciones atentas al poder de mercado son el TDLC y la FNE.

La legislación chilena sobre la protección de la libre competencia está plasmada en el Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones que se complementa con la Ley 20.169 que Regula la Competencia Desleal. Esta última refleja la decisión del legislador de distinguir lo que son conductas atentatorias a la libre competencia de aquellas calificadas como actos de competencia desleal.

La legislación chilena es clara en prohibir ciertas conductas o prácticas que se entienden como un claro atentado a la libre competencia, lo que se conoce como la regla per se. Y hay otras que si bien no están expresamente prohibidas, el TDLC decide prohibirlas o adopta medidas precautorias que buscan disminuir los riesgos para el funcionamiento de los mercados, lo que se conoce como la regla de la razón.

Prácticas prohibidas

El artículo 3ero del citado Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones es explícito en identificar prácticas que están prohibidas como son:

• Colusión o actuar coordinadamente. Por ejemplo, acordar precios o zonas de distribución entre competidores.

• El ejercicio de poder de mercado, que se traduce en la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado. Por ejemplo, cuando se fijan a proveedores o distribuidores precios de compra o de venta, o se obliga la compra de un producto junto con otro —ventas atadas.

• Las prácticas predatorias o de competencia desleal que son realizadas con el objeto de fortalecer una posición dominante. Por ejemplo, cuando se busca desviar la clientela de un competidor generando engaño o descrédito respecto de sus productos. O si se hace dumping al cobrar precios por debajo de los costos.

38% de sentencias corresponden a abuso de posición dominante

Desde 2004, cuando fue creado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –TDLC— y a mayo de 2018, este ha dictaminado 161 sentencias en causas contenciosas y 52 resoluciones en causas no contenciosas.

De acuerdo a las estadísticas publicadas por el tribunal, dentro de las causas contenciosas que se han presentado, un 38% de ellas responden a abuso de posición dominante, 14% colusión, 13% a actos de la autoridad, 12% a competencia desleal, 8% por incumplimiento de alguna resolución, 8% por barreras de entrada, 3% por precios predatorios, 3% a la negativa de contratación, y un 1% por otras causas, todo lo cual da cuenta de una vigorosa actividad por parte de las autoridades y de los afectados por el resguardo de la competencia de los mercados.

Entre las materias que se trabajan de manera preventiva están las operaciones de concentración, fusiones y adquisiciones, donde la Fiscalía Nacional Económica —FNE— en su Guía de Competencia, y en la Resolución 667 con la Guía Práctica para la Aplicación de Umbrales de Notificación de Operaciones de Concentración en Chile entrega los lineamientos respecto de los criterios que se deben usar para evaluar cuándo operaciones de fusiones y adquisiciones puedan llevar a una mayor concentración en el mercado que sea de riesgo para la competencia, de cuándo deben ser informadas a la FNE, y en el caso de no ser prohibidas y si corresponde, de qué medidas paliativas se deben adoptar para mitigar los riesgos que ellas impongan a la competencia de los mercados (Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración y Guía de Remedios ).

Una variable crucial que usa la FNE para determinar cuándo una operación de concentración debe ser informada es si los volúmenes de ventas en UF alcanzan o no umbrales predeterminados (Resolución Exenta 667 )(1):

a. Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan concentrarse haya alcanzado, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, montos iguales o superiores a UF 1.800.000 (un millón ochocientas mil unidades de fomento), y

b. Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes económicos que proyectan concentrarse hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifique la notificación, por montos iguales o superiores a UF 290.000 (doscientas noventa mil unidades de fomento).

A diferencia de EE.UU., donde el DOJ y la FTC usan el HHI como alarma para advertir cuando una operación de concentración importa riesgos a la competencia de los mercados (2).

Más riesgos y efectos sobre la competencia

La FNE también da cuenta de los lineamientos generales que utiliza internamente para analizar las restricciones verticales en la Guía para el Análisis de Restricciones Verticales, las que traen consigo una serie de riesgos o efectos para la competencia. Y que, por ejemplo, pueden promover o facilitar la colusión o coordinación a nivel de proveedores o distribuidores, bloquear o retardar la entrada o expansión de otros actores a una industria, o facilitar el ejercicio y abuso de poder de mercado.

Las violaciones a la Ley de la libre competencia en Chile (Art. 26 del Decreto Ley 211 de 1973 y sus actualizaciones) dan lugar a sanciones, las que se traducen en que el TDLC puede modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a la presente ley. U ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior, y aplicar multas a beneficio fiscal, entre otras.

Notas:

(1) Resolución Exenta 667 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y de la Fiscalía Nacional Económica, que fija los umbrales de ventas que las operaciones de concentración deben considerar para efectos de determinar si es o no obligatorio notificar a la FNE una operación de concentración.

(2) Horizontal Merger Guidelines del U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. Las agencias generalmente clasifican los mercados en tres tipos:
• Mercados no concentrados: HHI por debajo de 1.500
• Mercados moderadamente concentrados: HHI entre 1.500 y 2.500
• Mercados altamente concentrados: HHI por encima de 2.500.

Lee aquí un artículo sobre las herramientas para detectar el poder de mercado. 

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